החלטה בתיק עע"מ 3241/14

           בקשה לפי תקנה 43(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' דראל) מיום 13.4.2014 בעת"מ 4947-04-14, בגדרו נדחתה תביעת המבקשת, ובקשה למתן סעד זמני בערעור שימנע מהמשיב 1 (להלן: משרד הבינוי והשיכון) להתקשר עם חברת לסיכו בע"מ (להלן: המשיבה) בהסכם לביצוע העבודות במכרז, וזאת עד למתן פסק הדין בערעור.

1.        ביום 6.2.2014 פרסם משרד הבינוי והשיכון מכרז לביצוע עבודת בניית בריכת איגום מים ביישוב חריש (להלן: המכרז). המכרז כלל מספר תנאי סף, אשר שניים מהם רלוונטיים לענייננו. לפי הראשון מביניהם, רשאים להשתתף במכרז "קבלנים שביצעו בין השנים 2003 (כולל) ועד ל - 30/10/2013, והשלימו לפחות בריכת מים אחת בנפח מינימלי של 5,000 מ"ק מבטון דרוך". להוכחת עמידה בתנאי זה נדרשו המציעים לצרף להצעתם חוזה עם מזמין העבודה, צו התחלת עבודה וחשבון סופי מאושר על ידי המזמין, לרבות הוכחת סיום תקופת בדק לבריכה. לפי תנאי הסף השני "מהנדס הביצוע ומנהל העבודה מטעם הקבלן בפרויקט יהיו בעלי ניסיון בבניית בריכות דומות מבטון דרוך כאשר הניסיון הדרוש לכל אחד מהם הוא לפחות בבניית בריכה אחת בנפח של 5,000 מ"ק בשנים 1/2003 ועד 31/10/2013". להוכחת העמידה בשני תנאי הסף, צריך היה לצרף להצעה מכתבי אישור של מזמין העבודה.

           למכרז הוגשו שתי הצעות - הצעתה של המבקשת והצעתה של המשיבה. עם פתיחת תיבת המכרזים, ביום 3.3.2014, הועברו ההצעות לבדיקת ועדת המשנה של ועדת המכרזים (להלן: ועדת המשנה). ביום 6.3.2014 נקבע כי הצעת המבקשת עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, אולם באשר להצעת המשיבה נמצא כי המסמכים שצורפו להצעה אינם ברורים דיים לצורך קבלת החלטה (המדובר בעיקר באי בהירות בנוגע לנפח הבריכה בעבודה הקודמת שביצעה המשיבה). לפיכך, ובהתאם להמלצת ועדת המשנה, נשלחה עוד באותו היום פנייה למשיבה על ידי יו"ר ועדת המכרזים, בבקשה לקבלת הבהרות ולהשלמת מסמכים, לצורך קבלת הכרעה בשאלה האם עומדת המשיבה בתנאי הסף.

           ביום 10.3.2014 התקבלה התייחסות בכתב מהמשיבה ובה ההבהרות הנדרשות וכן צורפו למכתבה מסמכים שונים אשר אימתו את טענותיה. עוד הציעה המשיבה ליצור קשר טלפוני עם הגורמים הרלוונטיים בחברת "מבני תעשייה בע"מ", היא מזמין העבודה העונה לכאורה על דרישות שני התנאים לעיל, ולאמת באמצעותם את המידע שנמסר על ידה. ואכן, בהמשך היום, יצרה רכזת ועדת המכרזים קשר טלפוני עם מי מחברת "מבני תעשייה בע"מ", וזה אישר את הפרטים שמסרה המשיבה וציין כי החברה הייתה מרוצה מעבודתה.

           לאחר השלמת הבירור כאמור, קבעה ועדת המכרזים כי הצעתה של המשיבה  עומדת בתנאי הסף של המכרז, ומשנמצאה הצעתה הכספית נמוכה מזו של המבקשת, החליטה הוועדה להכריז עליה כזוכה במכרז.

2.        ביום 20.3.2014 התקבלה פנייה בכתב מטעם המבקשת, בה ביקשה להורות על פסילת הצעתה של המשיבה בטענה שזו אינה עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. לאחר חלופת מכתבים נוספת, הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט המחוזי לביטול החלטת הוועדה ולהצהיר כי הצעתה היא הזוכה במכרז. בד בבד, הגישה המבקשת בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על משרד הבינוי והשיכון להתקשר בחוזה עם המשיבה ו/או לפעול על פי החוזה שנכרת בעקבות המכרז, אם נכרת כזה.

           דיון בבקשה למתן צו ביניים ודיון מוקדם בעתירה נקבעו ליום 10.4.2014, ובהסכמת הצדדים התקיים הדיון בעתירה לגופה. ביום 13.4.2014 דחה בית משפט קמא את עתירתה של המבקשת. בית המשפט קבע כי לוועדת המכרזים סמכות לבקש הבהרות על מנת לברר האם עומדת ההצעה בתנאי הסף, בתנאי שאין מדובר בתיקון ההצעה אלא בהבהרה בלבד. עוד נקבע כי לאחר ההבהרות השונות ותוספת המסמכים עמדה המשיבה בתנאי הסף של המכרז.

           על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור ולצידו את הבקשה שבפניי.

3.        אליבא דמבקשת, סיכויי התביעה ומאזן הנוחות מטים את הכף לקבלת בקשתה. למבקשת שתי טענות מרכזיות בערעור. האחת, כי וועדת המכרזים לא הייתה רשאית לפנות אל המשיבה בבקשה למתן הבהרות והיה עליה לפסול את ההצעה משנוכחה כי המסמכים שצורפו לבקשת המשיבה אינם ברורים דיים; השנייה, כי גם לאחר ההבהרות ותוספת המסמכים המשיבה לא צירפה את כלל המסמכים הנדרשים ולא עמדה בתנאי הסף המפורטים לעיל.

           המשיבות מתנגדות לבקשה ונסמכות על החלטת בית משפט קמא. לטענתן, סיכויי הערעור נמוכים, באשר בית משפט קמא דן בטענותיה של המבקשת, דחה אותן לגופן ואישר את עמדתה של ועדת המכרזים לפיה עמדה המשיבה בתנאי המכרז. גם מאזן הנוחות נוטה לטובתן שכן קיימת דחיפות רבה בביצוע הפרויקט, כבר הוצא צו התחלת עבודה והמשיבה החלה בהיערכות לקראת תחילת העבודות במכרז. המשיבה  מוסיפה כי המבקשת עצמה לא עמדה בתנאי הסף של המכרז, וכי נפלו פגמים שונים בהתנהגותה ובהגשת הבקשה.

דיון והכרעה

4.        העקרונות הנוהגים לצורך מתן סעד זמני במסגרת ערעור על עתירה מנהלית דומים לעקרונות הנוהגים בהליכים אלו במסגרת ערעור אזרחי. בהתאם, על המבקש סעד זמני בערעור לשכנע את בית המשפט כי סיכוייו של הערעור להתקבל טובים וכי מאזן הנוחות בין הצדדים נוטה בבירור לטובתו, כך שאם לא יינתן לו הסעד המבוקש עוד בטרם יוכרע הערעור ייגרם לו נזק בלתי הפיך (עע"מ 7961/12 הדים מכונים אודיולוגים בע"מ נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 19 (2.12.2012); עע"מ 5065/13 BOKRO CHASS נ' משרד הפנים, פסקה 5 (15.8.2013) (להלן: עניין BOKRO CHASS); עע"מ 7142/13 אבן עמי הנדסה אזרחית בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 12 (19.11.2013)).

 5.       סיכויי הערעור: מעיון בכתב הבקשה, תגובות הצדדים וטענות המבקשת בערעור, בשים לב להליך המקדמי שאנו מצויים בו כעת ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, דומה שסיכויי הערעור אינם גבוהים.

           תנאי הסף אכן מהווים "כרטיס כניסה" למכרז ואי עמידה בהם תהווה לרוב פגם מהותי שיוביל לפסילת ההצעה, אולם, לוועדת המכרזים סמכות לפנות למציע לשם קבלת הבהרות ופרטים נוספים הדרושים לה, ובלבד שלא יהא בכך משום מתן יתרון בלתי הוגן או פגיעה בעקרון השוויון בין המציעים (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 602-600 והאסמכתאות שם (2003) (להלן: עניין קל בנין). ראו גם תקנות 8א(א)(5) ו-20(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993)). במקרה דנן, המשיבה לא המציאה מסמכים  ופרטים נוספים לגבי פרויקטים אחרים, והליך ההבהרה נסב על פרוייקט מסויים אליו הפנתה המשיבה בהצעתה, כך שלכאורה אין מדובר בתיקון ההצעה. ככלל, יש להבחין בין "אי עמידה בתנאי סף או בכשירות הנדרשת במכרז לבין אי המצאת מסמכים המעידים על עמידה זו" (שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד חלק ראשון 78 (2010)). דומה כי ענייננו נופל לקטיגוריה השניה של המצאת מסמכים המוכיחים את הכשירות, שאי צירופם מהווה פגם טכני שניתן לתקנו. 

           זאת ועוד. עמדת ועדת המכרזים, שהתקבלה בפסק דינו של בית משפט קמא, הינה שלאחר ההבהרות השונות ותוספת המסמכים, הצעתה של המשיבה עמדה בתנאי הסף. על דרך הכלל, לוועדת המכרזים נתון מרחב שיקול דעת ואין בית המשפט ממיר את שיקול דעתה המקצועי של הוועדה בשיקול דעתו (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 26 לפסק דינו של השופט פוגלמן והאסמכתאות שם (28.2.2011)). דברים אלו נכונים במיוחד כאשר עסקינן בערעור על פסק דינה של הערכאה הדיונית, או-אז המשוכה אותה נדרשת המבקשת לעבור בבקשה לסעד זמני גבוהה יותר, ולא בנקל יינתן הסעד הזמני המבוקש (עניין BOKROCHASS, בפסקה 5). מסקנה זו נתמכת בעקרונות הנהוגים במשפט האזרחי, אותם יש להחיל כאמור גם כשמדובר בערעור על עתירה מנהלית (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1174-1172 (מהדורה אחת עשרה, 2013)).

7.        מאזן הנוחות: ללא סעד זמני עשוי להיווצר מעשה בלתי הפיך מבחינתה של המבקשת, כך שגם אם יימצא שיש לקבל את הערעור, יתעורר קושי בהשבת המצב לקדמותו. עם זאת, שיקול זה אינו ניצב לבדו. כנגדו עומד האינטרס הציבורי והנזק שעלול להיגרם לציבור אם תתקבל הבקשה (עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל-בנין בע"מ, פסקה 7 והאסמכתאות שם (13.12.2009); עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון, פסקה 15 (31.1.2010); רע"א 240/14 ק.ס.מ.ג. קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נ' משרד התחבורה (21.1.2014)). המכרז הינו חלק מפרויקט פיתוח היישוב חריש, שבמסגרתו שווקו עד כה כ-6,000 יחידות דיור. לפי משרד הבינוי והשיכון, מועד האכלוס הראשון צפוי לחודש אוגוסט 2015, בעוד תקופת הביצוע המוערכת להקמת בריכות האיגום הינה 15 חודשים, ונראה כי השלמת העבודות נשוא המכרז חיונית לשם אכלוס העיר. מתן הסעד המבוקש עלול לגרור עיכוב בביצוע העבודות ולהשפיע על מועדי אכלוס יחידות הדיור, על כל המשמעויות הכרוכות בכך, ומכאן הנזק לאינטרס הציבורי. על חשיבותו של הפרויקט אפשר ללמוד מדבריו של השופט פוגלמן בבקשה לסעד זמני בהליך משפטי אחר, שעסק גם כן בהליכי פיתוח היישוב חריש:

"עיכובו של הליך המכרז כבר בשלב מוקדם זה עד להכרעה בערעור יפגע באופן משמעותי בניסיונות לקדם את אכלוסו של היישוב חריש, אשר נמשכים כבר שנים רבות, וכפועל יוצא מכך ייפגע גם האינטרס הציבורי כבד המשקל שביצירת פתרונות דיור זמינים לכלל הציבור" (עע"מ 4274/12 חריש הירוקה אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פסקה 6 (23.10.2013)).

           לא למותר לציין כי  מכרז קודם לביצוע העבודות בוטל, כך שהמכרז דנן כבר נמצא באיחור, ומכאן הדחיפות הנוספת בהשלמת הליכי המכרז.

           לבסוף, הנזק שעלול להיגרם למבקשת כתוצאה מדחיית בקשתה ניתן לכימות כלכלי, ולמבקשת שמורה הזכות לתבוע פיצויים אם תזכה בהליך העיקרי. בנסיבות אלה, אין לומר כי מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה.